Processo e abuso | leoalvesadvocacia

PROCESSO DISCIPLINAR: ENTRE A LEGALIDADE E O ABUSO

O devido processo legal é uma garantia do homem. Nesse prisma, o processo não pode ser visto como um rolo compressor que o Estado (Administração) usa para triturar a honra, a subsistência, a carreira e a vida de um funcionário ou de um cidadão.

Léo da Silva Alves

O processo disciplinar é o devido processo legal para aferir administrativamente a responsabilidade de servidor público. Note-se, todavia, o sentido da expressão “devido processo legal”. Esta é uma garantia com dignidade universal. As Cartas de Direito no mundo civilizado, nos Estados democráticos, contemplam que todos têm direito ao devido processo legal. Logo, o processo não é uma arma a ser disparada contra a pessoa, mas um instrumento a favor das suas garantias.

É relevante a análise do efetivo sentido dessas palavras, a partir do exame em separado:

Devido – Significa o processo específico em razão do mérito. Quando se trata de crime, o devido processo é a ação criminal; quando há um litígio entre particulares, o processo devido é o cível; quando interesses na relação de trabalho entram em conflito, o processo devido é a ação perante a Justiça do Trabalho. E assim podemos prosseguir, tanto no campo judicial quanto no administrativo, evocando o processo eleitoral (perante as Cortes Eleitorais); o processo fiscal (perante as autoridades administrativas fazendárias); o processo de rescisão de contrato (previsto na Lei de Licitações de Contratos pelo qual a Administração pode, unilateralmente, viabilizar a rescisão de um contrato público ainda que a contragosto da outra parte). Para cada caso (cada mérito), um processo próprio. E, assim, o processo administrativo disciplinar é o processo eleito para aferir responsabilidade na seara da disciplina.

Processo – O vocábulo processo tem um conceito jurídico a ser considerado. Trata-se do encadeamento lógico de atos para a formação da vontade jurídica. Isso, por sua vez, quer dizer:

que os atos devem ser encadeados, unidos, postos em seqüência;
que esse encadeamento não é meramente físico, mas especialmente lógico;
que os atos a serem encadeados dentro de uma lógica são atos processuais e, portanto, só podem ser praticados de acordo com as leis do processo[1];
que, ao final desse processo, precisa resultar a expressão da vontade do legislador - ou a expressão do Direito na sua amplitude. A vontade jurídica, dessa forma, é diferente da vontade de quem instaura, da vontade de quem relata, da vontade de quem defende e da vontade de quem julga.

Legal – O processo deve seguir rigorosamente o formato da lei. Não é lícito, não é lógico, não é decente que a Administração, para censurar um funcionário por transgressão de uma norma disciplinar volte-se contra ele com expedientes que agridem a ordem jurídica. O processo existe exatamente como um espaço para respeitar regras. Nele, os ímpetos arbitrários são freados. Antes de tudo, então, como já dito, o processo é garantia. E a garantia se materializa pela observância, por parte do poder repressor, de regras que se encontram não apenas na lei, mas no amplo cenário onde o Direito se expressa.

A história da gênese do devido processo legal, tal como hoje é conceituado pela Constituição Federal de 1988, fundamenta-se na Magna Carta de João Sem Terra, do ano de 1215, quando esta se referiu à law of the land (art. 39). O devido processo legal surgiu no nosso ordenamento jurídico como meio de defesa do cidadão após o desenvolvimento da cláusula due process of law do Direito inglês e norte-americano, uma vez que o due process foi criado inicialmente na Inglaterra com intuito de proteção primordial ao baronato e segundo a lei da terra que, não obstante, era o próprio soberano quem ditava.

A denominação "due process of law" foi utilizada em lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, quando se denominou de Statute of Westminster of the Liberties of London, por meio de um legislador desconhecido (some unknown draftsman). Não obstante a Magna Carta fosse criada como uma espécie de garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa, continha certos institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico, admirados atualmente por estudiosos da história do Direito e da historiografia do Direito Constitucional.

Nos Estados Unidos, anteriormente à promulgação da sua Magna Carta de 1787, algumas constituições estaduais já consagravam a garantia do due process of law. São exemplos as de Maryland, Pensilvânia e Massachusetts, repetindo-se a regra da Magna Carta e da Lei de Eduardo III. Vieram a "Declaração dos Direitos" da Virgínia, a "Declaração de Delaware", a "Declaração dos Direitos" da Carolina do Norte, todas de 1776, seguindo-se o mesmo modelo nas Constituições das colônias de Vermont, de Massachusetts e de New Hampshire, transformadas depois em Estados federados. O mesmo aconteceu na Constituição da Filadélfia. Todos adotaram o mesmo princípio do due process of law em seus territórios.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 - pela primeira vez em nossa história - é que trouxe o princípio do devido processo legal de maneira explícita no art. 5º, inciso LIV:

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

São também bens jurídicos, portanto tutelados pelo direito, a vida, a integridade física, a subsistência, a carreira e a honra. O funcionário, acusado de transgressão, tem a sua dignidade pessoal posta em prova. Para algumas pessoas, o simples questionar da sua conduta é uma agressão de tal monta que causa profundo abalo na autoestima, na motivação e no convívio social. Logo, ninguém poderá ter a sua dignidade ofendida, com a imposição de pena por suposta infração, se não tiver a possibilidade de, perante o devido e legal processo, oferecer a contraprova e apresentar amplamente as razões da sua defesa.

Assim, pelo breve histórico, associado ao sentido do comando constitucional, podemos compreender que o devido processo legal é verdadeiramente uma garantia do homem. Nesse prisma, o processo não pode ser visto como um rolo compressor que o Estado (Administração) usa para triturar a honra, a subsistência, a carreira e a vida de um funcionário ou de um cidadão.

Quando um processo disciplinar é empregado sem medida, como um instrumento do poder e não da cidadania, tem-se uma deturpação do seu valor garantista. No seu bojo, quando legítimo, deve estar o seguimento de regras claras e de meios lícitos. Não é incomum, todavia, que deturpado esse sentido, o processo seja usado, implicitamente, como ferramenta da opressão.

A verdade sabida

Luis Henrique Ishihara escreve[2]:

“Antes do advento da Constituição de 88, imperava, através do livre arbítrio do Julgador Administrativo, o procedimento da VERDADE SABIDA, pelo qual a autoridade que tomava conhecimento direto de possível infração disciplinar cometida pelo servidor, aplicava de imediato punição, sem que lhe fosse propiciado direito de defesa. Face a marcante evolução histórico-jurídica, abominável procedimento já se encontra banido de nosso sistema administrativo. Entretanto, algumas autoridades, esquecem-se disto, e por muitas vezes subtraem do acusado em processo administrativo os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório (...).”

Mas a verdade sabida não se apresenta como vício apenas quando, oficialmente, a autoridade desconsidera as garantias constitucionais do acusado e aplica penalidades a partir do conhecimento direto. Há outra hipótese, mais perigosa, porque disfarçada sob o manto de uma aparente legalidade. É quando, a partir de um conhecimento direto da causa (o que não acontece com os magistrados), a autoridade administrativa instaura o processo apenas como pró-forma, já tendo no bolso do colete ou na gaveta da escrivaninha a decisão a ser proferida. Afinal, ele teve contato com os fatos, sentiu a repercussão no ambiente, escutou ruídos de corredor e firmou um convencimento precoce. Acha-se, por conseguinte, detentor da verdade.

E esse vírus, não raramente, contamina a comissão – chamada comissão de inquérito – que, a partir de elementos que lhes são apresentados com o ato instaurador parte da premissa que ali repousa a verdade pura. Nesse caso, todas as reações do acusado são inócuas, todos os argumentos são desconsiderados, todo o seu esforço de defesa é inútil.

Verdade real

O devido processo legal deve, por conseguinte, ser interpretado, também, ao abrigo da imparcialidade. Quem o instaura, instrui, avalia ou julga precisa despir-se de informações particulares, de conhecimentos externos, e limitar-se aos autos e ao direito; e, nesse espaço, localizar a verdade real. Claro, é fundamental que recolha do mundo e traga ao processo aquilo que seja de interesse ao esclarecimento; e, uma vez nos autos, forme a convicção dentro dessas balizas. O que não se admite é o juízo único, que só enxerga a acusação como verdadeira.

Sobre a verdade, tomemos a propósito as seguintes referências:

“A verdade pura e simples raramente é pura e nunca é simples.” - Oscar Wilde.

“O que é verdade à luz do lampião, nem sempre o é à luz do sol.” - Joubert

“A verdade está com quem melhor souber vestir a mentira.” - D. Cardoso

“É muito mais fácil encontrar o erro do que a verdade. O erro está na superfície; a verdade repousa no fundo e investigá-la não é coisa para qualquer um.” - Goethe

“Só os loucos e as crianças dizem a verdade.” - da sabedoria popular

“Eu sou o Caminho, a Verdade e a Vida.” - Jesus Cristo

Pode-se dizer que toda comissão processante trabalha com três verdades: a verdade que lhe foi entregue com a instauração; a verdade que virá com as razões da defesa; e a verdade verdadeira. Cabe-lhe buscar a esta, com imparcialidade e competência. E cabe ao controle jurídico e à autoridade julgadora zelar para que assim seja.

A independência e a imparcialidade

A independência e a imparcialidade são condições fundamentais no processo legítimo. Aqueles que oficiam na coleta da prova e na avaliação do resultado devem abster-se de quaisquer influências ou pressões externas e laborar ao crivo da própria consciência. Não é uma condição fácil dentro da administração pública, onde muitos expedientes são contaminados por variáveis que vão do improviso à perseguição, passando pela falta de estrutura funcional.

Os juízes dispõem das chamadas garantias da magistratura; os membros das comissões de inquérito possuem, como correlato, a segurança da estabilidade no cargo. Não é muito, mas é alguma coisa. É a garantia que o direito lhes dá para não sucumbirem às demandas de superiores hierárquicos com debilidade de caráter.

Há pressões que vêm de fora: da opinião pública, da imprensa, dos corredores; e há pressões que vêm de dentro da própria alma, por conta de valores éticos demasiadamente arraigados ou por preceitos religiosos que ora determinam perdão, ora impõem a repulsa a uma determinada conduta.

É nesse cenário, enfim, que se equilibram os integrantes dos colegiados em processos disciplinares. O certo é que o devido processo legal passa pela serenidade dos instrutores; pela capacidade de exercerem a tarefa ao crivo da impessoalidade; pela vontade imensa de fazer justiça, nada menos, nada além. De outra forma, corre-se o sério risco do abuso de poder, da truculência travestida de legalidade; da agressão a direitos sob a falsa rubrica de combate à corrupção.

Léo da Silva Alves, advogado em Brasília, é autor com o maior número de publicações sobre Direito Administrativo Disciplinar no Brasil. Conferencista com trabalhos na América do Sul, Europa e África. Desde 1990 treina os quadros da administração pública brasileira em matérias relacionadas à responsabilidade de agentes públicos. leoalves@terra.com.br

Atualizado em 5.2.2016.

[1] Consideramos, como “leis do processo”, nessa ordem: 1) o próprio estatuto dos servidores, que traz, ainda que com deficiências, uma parte processual; 2) a “Lei do Processo Administrativo” (para a Administração federal, a Lei nº 9.784/99); 3) o Código de Processo Penal; 4) o Código de Processo Civil.

[2] “O processo administrativo lato sensu, o devido processo legal e o papel do mandado de segurança na esfera do ato disciplinar”, disponível na web, em Jus Navegandi.